北京市建设委员会和北京市工商行政管理局于2005年共同制定了《北京市商品房预售合同》（BF—2005—0116）和《北京市商品房现房买卖合同》的示范文本，前述合同示范文本均在“交付手续”一条中约定：商品房达到合同约定的交付使用条件后，开发商应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。这就是本文拟探讨的开发商的房屋交付通知义务。

一、开发商的房屋交付通知义务法律性质上属于附随义务

所谓附随义务，是指“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务”[1]。附随义务作为大陆法系合同法上重要的法律制度，萌芽于罗马法中的合意契约和诚信诉讼；探索于法国司法实践，1804年产生的《法国民法典》第1135条规定：订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或者法律赋予的义务；确认于德国学说和判例，德国律师斯陶伯提出积极侵害契约予以补充法律漏洞，帝国法院通过“马吃毒饲料”一案的判决建立积极侵害债权制度；日本及我国台湾地区对其有所发展，认为附随义务的违反是不完全给付之事由。[2]我国亦在1999年颁布的《合同法》中移植了附随义务的法律制度，《合同法》第60条第2款明确规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”。可见，合同履行中的附随义务在我国是一项法定义务，是基于诚实信用原则而产生，不以当事人的约定为自己存在的前提条件，功能在于使当事人的权益获得完美的实现以体现法律的公平、正义之终极目的。

同为产生并存在于缔约成立至履约完毕阶段的合同义务，认识附随义务与主给付义务、从给付义务之间的区别，有助于理解什么是附随义务。主给付义务是合同关系上固有、必备的基本义务，并决定着合同关系的类型；附随义务则随着合同关系的发展，因维护合同当事人的利益需要而产生要求相对方为一定作为或不作为的请求权，故附随义务在任何合同关系中均可发生，不受特定合同关系类型的限制。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。不履行主给付义务，债权人有权解除合同；不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。区分主给付义务与附随义务的要点是：考察该义务在合同目的实现上，是属于不可或缺的义务，还是随合同关系发展在特定情形下产生的不影响合同目的实现的义务。[3]从给付义务是非合同所必备但有助于实现债权人利益且能够独立成为诉权标的义务，其功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准区别从给付义务和附随义务。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，不得独立以诉请求的义务为附随义务。

我国《合同法》规定的附随义务大体包括这样几个方面[4]：通知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务；说明义务，指合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务；协助义务，指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务；照顾义务，指债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同中的标的物，辅助债权人实现给付利益；保密义务，指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务；保护义务，指当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。

根据本文开头所述合同示范文本中约定的内容，开发商的房屋交付通知义务主要是告知买受人房屋已具备合同约定之交付条件的事实，并通知买受人办理房屋交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，其功能显然在于辅助开发商履行交付房屋的主给付义务以保障买受人如期占有作为合同标的物的房屋，而不是使买受人的利益得到更大程度上的满足。开发商不履行房屋交付通知义务也并不导致买受人不能取得作为合同标的物的房屋，而买受人实践中也无法独立以诉请求开发商履行房屋交付通知义务。因此，开发商的房屋交付通知义务法律性质上属于附随义务，是《合同法》第60条第2款规定中的通知义务，并不因该项义务被明确约定在合同中而改变其法律性质。

二、开发商的房屋交付通知义务产生的现实因素

附随义务是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务，故在合同不断发展过程中表现为不同的义务。开发商房屋交付通知义务作为附随义务的一种，必然因合同关系发展的一定阶段之需要而产生。因此，只有深入到商品房买卖关系之中才能了解开发商的房屋交付通知义务产生的现实因素。

商品房买卖关系具体可分为二种：一是商品房预售关系，一是商品房现售关系。根据建设部2001年4月4日颁布的《商品房销售管理办法》第三条之规定，商品房预售是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为；商品房现售，是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。目前在北京地区，实践中区分商品房现售和预售的标志在于是否取得《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，取得《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的证明房屋已经竣工验收合格可以交付使用，其后房屋销售属于商品房现售。

在商品房预售阶段签订商品房买卖合同的，开发商与买受人建立了商品房预售关系。由于合同订立时买受人所购商品房尚未竣工，而开发商作为该商品房的建设单位显然比买受人更容易知晓该商品房何时竣工、何时具备合同约定的全部交付条件，因此依据诚实信用和公平法则，由开发商负担在该商品房具备合同约定的交付条件时通知买受人办理房屋交接手续的义务，有助于保障买受人如期占有该商品房。故此，在商品房预售关系中由开发商承担房屋交付通知义务，主要是基于合同关系订立时作为合同标的物的房屋尚未竣工而买受人难以知晓该房屋何时竣工的现实。并且基于这样的现实，无论合同约定的内容如何，开发商依据诚实信用和公平原则都必然负有该项义务。

那么，在商品房现售关系中，合同订立时商品房已经竣工验收合格具备了交付使用条件，开发商是否仍需负担房屋交付通知义务？笔者认为，如果合同中已明确约定房屋交付的时间、地点和买受人需携带的证件，则开发商无须再负担房屋交付通知义务；如果合同中未约定前述内容，那么出于辅助房屋交付义务履行的目的，开发商仍应在交付日前通知买受人办理交接手续的时间、地点以及携带的证件。因此，商品房现售关系中，开发商是否负担房屋交付通知义务与合同约定内容有关，这与商品房预售关系中那种不管合同约定内容如何开发商都必须负担的房屋交付通知义务完全不同，因为商品房现售时已不存在那种只有开发商才具备便利条件掌握的、对买受人利益有重大影响的事项——商品房何时经竣工验收合格。

三、开发商违反房屋交付通知义务的责任

本文所称的附随义务产生于缔约成立至履行完毕之前的阶段，学理上称为合同义务，因此《合同法》第107条对合同义务违反而承担违约责任的规定，亦适用于对合同履行中的附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任，即违约方应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

具体到开发商违反房屋交付通知义务应如何承担违约责任，本文开头所述合同示范文本中对此并未做出约定。该述合同示范文本中只约定了开发商在进行房屋验收交接时不出示合同约定的证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足合同约定的其他交付条件的，由此产生的逾期交房责任由开发商承担，但并未约定由于开发商未向买受人发出房屋书面交付通知或者迟延发出房屋书面交付通知，若发生迟延交付房屋时，开发商如何承担违约责任。笔者目前代理的一个案件中，买受人在商品房买卖合同约定的房屋交付日到期后一年多从开发商处取得一份房屋交付通知后，才与开发商办理了房屋交接手续，现起诉开发商要求其因迟延发出书面交付通知而承担合同约定的逾期交房的违约责任。

笔者认为开发商违反房屋交付通知义务不应承担逾期交房的违约责任。逾期交房的违约责任首先要构成逾期交房，即房屋交付出现事实或法律障碍导致开发商不能按照约定期限向买受人交付房屋。开发商的房屋交付通知义务作为一项附随义务，其作用仅在于辅助开发商履行房屋交付义务，开发商不履行或迟延履行该项义务并不能导致房屋在合同约定的交付日不能向买受人交付。在商品房买卖合同关系中，导致开发商承担逾期交房违约责任的实质原因并不在于开发商是否按期发出了房屋交付通知书，而在于开发商建设的商品房在合同约定的交付期限届至时是否事实上具备了合同约定的交付条件。在合同约定的房屋交付日，即使开发商之前未向买受人发出书面交付通知，根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，买受人也应直接要求开发商向其交付所购房屋，开发商如果拒绝向买受人交付具备合同约定交付条件的房屋或者房屋不具备合同约定的交付条件，则应承担逾期交房的违约责任；但如果房屋具备合同约定的交付条件而买受人未要求开发商向其交付，则属于买受人没有采取适当措施防止损失的扩大，买受人依法不得就其扩大的损失要求开发商赔偿。因此，如果开发商只是未向或迟延向买受人发出房屋交付通知，但房屋在交付日之前或之时已具备合同约定的交付条件，则开发商依法不应因违反房屋交付通知义务而承担逾期交房的违约责任，即违反房屋交付通知义务并不必然导致开发商承担逾期交房的违约责任。

继续履行和采取补救措施也不适用于开发商违反房屋交付通知义务时承担责任的形式。由于房屋交付通知义务的功能仅在于辅助开发商履行交付房屋的主给付义务，如果开发商已经如期履行了房屋交付义务，则继续履行或采取补救措施均没有必要；如果开发商不能如期履行房屋交付义务，则买受人可直接要求开发商承担违反主给付义务的违约责任，即逾期交房的违约责任，而没有必要要求开发商就违反房屋交付通知义务承担违约责任。因此，如果开发商仅违反房屋交付通知义务，买受人可根据《合同法》第107条规定要求开发商承担赔偿损失的违约责任，其中的损失应是开发商违反房屋交付通知义务给买受人造成的直接和间接损失。

四、一点建议

如前文分析，在商品房现售关系中开发商是否负担房屋交付通知义务与合同约定有关，因此，建议开发商在商品房现售阶段的合同补充协议中明确商品房已经具备合同约定的全部交付条件，并约定办理房屋交付手续的时间、地点以及买受人应携带的证件。这样可以避免发生本文前面提到的案件。